Interdittiva antimafia tipica: il Consiglio di Stato ribadisce i principi giurisprudenziali consolidati

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 1.9.2014

La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 1 settembre 2014 ha ribadito gli approdi cui è pervenuta la giurisprudenza in materia di interdittive antimafia. Con riferimento alla cd. interdittiva antimafia "tipica", prevista dall’art. 4 del D. Lgs. n. 490 del 1994 e dall’art. 10 del D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 (ed oggi dagli articoli 91 e segg. del D. Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, recante il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione) questa Sezione (sentenze n. 5995 del 12 novembre 2011 e n. 5130 del 14 settembre 2011) ha affermato: - che l ́interdittiva prefettizia antimafia costituisce una misura preventiva volta a colpire l ́azione della criminalità organizzata impedendole di avere rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione; - che, trattandosi di una misura a carattere preventivo, l’interdittiva prescinde dall ́accertamento di singole responsabilità penali nei confronti dei soggetti che, nell’esercizio di attività imprenditoriali, hanno rapporti con la pubblica amministrazione e si fonda sugli accertamenti compiuti dai diversi organi di polizia valutati, per la loro rilevanza, dal Prefetto territorialmente competente; - che tale valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità che può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati; - che, essendo il potere esercitato, espressione della logica di anticipazione della soglia di difesa sociale, finalizzata ad assicurare una tutela avanzata nel campo del contrasto alle attività della criminalità organizzata, la misura interdittiva non deve necessariamente collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo e certi sull ́esistenza della contiguità dell’impresa con organizzazione malavitose, e quindi del condizionamento in atto dell ́attività di impresa, ma può essere sorretta da elementi sintomatici e indiziari da cui emergano sufficienti elementi del pericolo che possa verificarsi il tentativo di ingerenza nell’attività imprenditoriale della criminalità organizzata; - che anche se occorre che siano individuati (ed indicati) idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o possibili collegamenti con le organizzazioni malavitose, che sconsigliano l’instaurazione di un rapporto dell’impresa con la pubblica amministrazione, non è necessario un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l’appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso, potendo l’interdittiva fondarsi su fatti e vicende aventi un valore sintomatico e indiziario e con l’ausilio di indagini che possono risalire anche ad eventi verificatisi a distanza di tempo; - che di per sé non basta a dare conto del tentativo di infiltrazione il mero rapporto di parentela con soggetti risultati appartenenti alla criminalità organizzata (non potendosi presumere in modo automatico il condizionamento dell’impresa), ma occorre che l’informativa antimafia indichi (oltre al rapporto di parentela) anche ulteriori elementi dai quali si possano ragionevolmente dedurre possibili collegamenti tra i soggetti sul cui conto l’autorità prefettizia ha individuato i pregiudizi e l’impresa esercitata da loro congiunti; - che, infine, gli elementi raccolti non vanno considerati separatamente dovendosi piuttosto stabilire se sia configurabile un quadro indiziario complessivo, dal quale possa ritenersi attendibile l’esistenza di un condizionamento da parte della criminalità organizzata. 

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Appalti: non è possibile l'incameramento della cauzione provvisoria

Appalti: le dichiarazioni previste dall´art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 devono essere rese con riguardo anche al vice presidente della società partecipante che, in base allo statuto, sia titolare degli stessi poteri di amministrazione e di rappresentanza spettanti al presidente in caso di sua assenza od impedimento

segnalzione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 1.9.2014

Nel giudizio in esame la società ricorrente impugnava il provvedimento del commissario di revoca dell’aggiudicazione provvisoria ed escussione della cauzione. Il Tar ha ritenuto che una volta concluso che la ricorrente presentava specifici rischi di infiltrazioni mafiose, alla stessa andasse imputata la mancata stipulazione del contratto definitivo per la carenza di un requisito di partecipazione prevista dalla lettera d ́invito: da ciò la legittima decisione di procedere anche all’escussione della cauzione non potendosi imputare alla amministrazione se non si era pervenuti ad un provvedimento definitivo ed alla stipula del contratto. La Terza Sezione del Consiglio di Stato ha accolto il ricorso della società evidenziando che l’art. 75 co.6 del d.lgs. n.163/2006 prevede che “..la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario...”; l’articolo 13 della lettera di invito, come prima evidenziato, prevede che in caso di mancata prova della sussistenza anche di una sola delle condizioni di partecipazione dichiarate, il commissario straordinario dispone l’incameramento della relativa cauzione. Occorre richiamare alcuni principi più volte evidenziati nel corpo della sentenza in ordine alla natura della informative antimafia e condivisi integralmente dalla difesa erariale (che ha rinviato alla sentenza del Tar Sicilia, Palermo n.2250/2012) secondo i quali le informative antimafia non sono provvedimenti di carattere punitivo per l’adozione dei quali è necessario individuare un elemento di colpevolezza e responsabilità nei riguardi dei soggetti a cui sono rivolte, trattandosi di una forma eccezionale di tutela avanzata a presidio dell’ordine pubblico; come tali possono basarsi su circostanze, rilevanti su un piano oggettivo, ma del tutto indipendenti da specifiche colpe attribuite ai soggetti interessati. Poiché nel caso trattasi di una informativa prefettizia atipica, priva di carattere direttamente interdittivo, che consente alla stazione appaltante l’attivazione degli ordinari strumenti di discrezionalità nel valutare l’avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali, la mancata stipula del contratto non può collegarsi direttamente al “ fatto dell’affidatario” inteso come diretta imputabilità allo stesso della mancata stipula del contratto, né ad una sua carenza di requisiti e condizioni partecipative ex art. 38 codice degli appalti o alla non veridicità di quanto dichiarato in ordine alle condizioni di partecipazione, ma, al più, alla mancanza sopravvenuta di una condizione ostativa alla stipula del contratto, rimessa tuttavia alla valutazione della stazione appaltante, non prevedibile da parte dell’impresa, alla quale pertanto non può addebitarsi un comportamento colpevole. Pertanto la mancata sottoscrizione del contratto in tali ipotesi non può considerarsi imputabile a “fatto dell’affidatario”, ed al più l’incameramento della cauzione postulerebbe una valutazione dei profili soggettivi connessi alla mancata stipula, con la verifica dalla necessaria componente soggettiva dell’ inadempimento, nel caso mai effettuata dalla stazione appaltante. 

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Appalti: le dichiarazioni previste dall´art. 38 del d.lgs. n. 163/2006

Appalti: le dichiarazioni previste dall´art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 devono essere rese con riguardo anche al vice presidente della società partecipante che, in base allo statuto, sia titolare degli stessi poteri di amministrazione e di rappresentanza spettanti al presidente in caso di sua assenza od impedimento

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 28.8.2014

In base ai consolidati principi giurisprudenziali espressi dal Consiglio di Stato, in sede di gara di appalto, le dichiarazioni previste dall´art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, devono essere rese con riguardo anche al vice presidente della società partecipante che, in base allo statuto, sia titolare degli stessi poteri di amministrazione e di rappresentanza spettanti al presidente in caso di sua assenza od impedimento (Cons. St., sez. V, 15 luglio 2013, n. 3814; Id., 8 novembre 2012, n. 2319; Sez. III, 30 gennaio 2012, n. 447).  

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Subappalto: esclusione dalla gara

Subappalto: l´incompleta o l’erronea dichiarazione del concorrente circa l´esercizio della facoltà di subappalto può comportare l´esclusione dalla gara nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 28.8.2014

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 28 agosto ha fatto proprio l’orientamento già enunciato dal Consiglio di Stato (Cons. St., Sez. IV, 13 maggio 2014, n. 1224; Sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900), per il quale “l´art. 118, comma 2, del D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, va applicato tenendo presente che la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l´esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell´appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui vi sia il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione deve indicare il subappaltatore e dimostrare il possesso, da parte di quest´ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione”; - “il principio di tassatività va inteso nel senso che l´esclusione dalle gare pubbliche può essere disposta non nei soli casi in cui disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente, ma anche quando le medesime disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione, e fra tali ipotesi rientra senz´altro quella del possesso dei titoli di qualificazione indispensabili per l´esecuzione dei lavori oggetto dell´appalto”; - “l´incompleta o l’erronea dichiarazione del concorrente relativa all´esercizio della facoltà di subappalto è suscettibile di comportare l´esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell´impossibilità di ricorrere al subappalto come dichiarato”. Per approfondire scaricare la sentenza cliccando su "Accedi al Provvedimento".

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